Documento
presentado al 1er Encuentro Nacional de Investigadores en temas de género de la
ALTA CONSEJERIA PRESIDENCIAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER denominada “LA CAPACIDAD DE DECISIÓN DEL MENOR DE EDAD EN
LAS PRÁCTICAS MÉDICAS EN CASOS DE AMBIGÜEDAD GENITAL O HERMAFRODITISMO, UNA
OPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO.”
“Quedan
aún muchas variables ignoradas, por intervenir, y muchas oportunidades del destino,
como para acertar adoptando decisiones.” J. Money y A. Ehrhardt.
La perspectiva
de género plantea que los roles que los hombres y las mujeres desarrollamos en
la sociedad no vienen determinados por la naturaleza, sino que se nos imponen
por medio del aprendizaje social, es una construcción social; en este sentido
señala Facio, al referirse a la necesidad de incluir dicha perspectiva, que “Un
análisis con perspectiva de género requiere que se parta de que toda acción
humana impacta a hombres y mujeres de manera particular por la forma como se
construyen los géneros y que, por ende, este tipo de análisis deben hacerse al
estudiar cualquier fenómeno o grupo social, aunque en él no haya mujeres”.*
* FACIO, ALDA. Con los lentes del
género se ve otra justicia.
Los casos médicos, de ambigüedad
genital, o estados intersexuales, merecen un tratamiento multidisciplinario,
donde las decisiones se dejen al libre desarrollo de las ciencias medicas o las
preferencias y/o miedos de los representantes legales de los menores, sino que
se tenga en cuenta el querer del menor, su desarrollo sicosexual y la evolución
de sus intereses, en busca de salvaguardar su derecho a una vida digna, a una
identidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad, con posibilidades de
adaptación social y familiar.
La Corte Constitucional Colombiana ha
distinguido entre los estados intersexuales o hermafroditismos*, como una discordancia entre las
distintas dimensiones del sexo, y la ambigüedad genital, cuando la apariencia
de los genitales no permite fácilmente asignar un sexo al momento del
nacimiento
* Sentencia de la Corte Constitucional T-551 de 1999, citada igualmente en la Sentencia de la Corte Constitucional T-692 de 1999.
En los casos de
tratamientos médicos en menores se debe tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado la función del
consentimiento informado**, al señalar que, la obligación de informar al
paciente es considerada como un principio adscrito constitucionalmente al
principio de la protección de la autonomía
y en este caso es un menor de edad, respecto de su cuerpo, impone la
necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y
cualificado.
** Sentencias de la Corte Constitucional
SU-337 de 1999 y T-401 de 1994 entre otros.
En estos casos
la Corte Constitucional ha considerado que no es suficiente la representación
legal para determinar quién puede dar el consentimiento en este tipo de
intervenciones o tratamiento, sino que, dado su injerencia en la autonomía y la
propia valía de quien es el paciente, ha considerado que existe el
consentimiento sustituido y asistido por los representantes, entendido el
primero en los casos de menores de cinco años, donde los padres y los
representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas en sus hijos
La Corte
Constitucional* reconoce que no puede autorizar o denegar “a priori” las
intervenciones de manera general, por lo que se encuentran enfrentados entre sí
el principio de beneficencia y el de autonomía, considerando que este último
principio prevalecería, pues la decisión del tratamiento sólo la puede otorgar
el individuo en pleno goce de aptitud mental y emocional. Pero si se encuentra
en peligro de muerte, estas decisiones pueden ser tomadas aún en contra de su
voluntad, por el llamado consentimiento sustituido. En el Consentimiento
Asistido, cuando los menores son mayores de cinco años, aunque inicialmente no
se consideró necesario, se permitió que, como excepción, los padres den el
consentimiento para dichas intervenciones y/o cirugías**.
* Sentencia
SU-337 de 1999 de la Corte Constitucional.
** Sentencia T-1025 de 2005 de la Corte
Constitucional.
La Corte
Constitucional* aclara que el consentimiento debe ser garantizado por el equipo
interdisciplinario, y además debe existir consenso entre la alternativa clínica a seguir, debe ser
expresión del principio de beneficencia y existir coincidencia del criterio del
equipo, los padres y el menor. El consentimiento dado por los padres de
un niño mayor de 5 años debe ser coadyuvado por el mismo.
* Sentencia T-1025 de
2002 de la Corte Constitucional.
La Constitución política de Colombia consagra en su
Art. 44 los derechos del niño, y señala expresamente que ellos prevalecen sobre
los derechos de los demás. El Estado
tiene la obligación de proteger y, de ser necesario, restablecer los aspectos
fundamentales de la identidad del niño, entre los que se encuentran la “identidad sexual” y el libre desarrollo
de la personalidad, reconociendo la norma superior al niño como un sujeto
sexuado.
La identidad sexual es, según los Principios de
Yogyakarta (2007): “La identidad de
género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.”
La capacidad de
determinación de la identidad sexual es un aspecto, según la Corte
Constitucional colombiana en sentencia SU-337 de 1999, en el que “No existe una respuesta clara a ese
interrogante, por cuanto las diferentes personas se desarrollan en distinta
forma […] no corresponde a esta Corporación dirimir esa difíciles polémicas”,
pero que es de suma importancia para la determinación de la capacidad del menor
de decidir sobre su vida, por lo que deberá favorecerse el ejercicio de los
derechos de ese menor maximizando la posibilidad de determinación del mismo, no
aplicando criterios restrictivos.
Existe capacidad jurídica en la
legislación civil colombiana, cuando se tiene la aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas; esto es, por el sólo hecho de ser persona, la cual
tenemos desde el momento que nacemos, y la capacidad de obrar, que se
circunscribe a la aptitud de originar relaciones jurídicas de manera que activa
o pasivamente le afecten o beneficien, esta es la capacidad civil, pero como
lo plantea la Dra. María Susana Ciruzzi, “la
capacidad civil constituye un concepto distinto a la competencia bioética”*.
A la luz de la Constitución la identidad de género le otorga esa competencia
bioética al menor de edad, que le permite tener capacidad para emitir
consentimiento.
* CIRUZZI, MARIA SUSANA. “Autonomía del
paciente pediátrico. ¿Mito, utopía o realidad?” Argentina 2011.
Después de
analizar estos conceptos desde el punto de vista jurídico, médico y/o
psicológico, debemos responder: ¿Es legítima la autorización de los padres
para que se realicen intervenciones de asignación de sexo o remodelación de
genitales, y/o tratamientos análogos a sus hijos menores de edad?;
respuesta que sería negativa si la lectura se hace a la luz de la constitución
nacional, el bloque de constitucionalidad y los principios, valores y derechos,
sobre los que los anteriores se estructuran, pues existiría una “identidad
sexual” que le concedería al menor capacidad bioética para decidir.
Existen en nuestro ordenamiento
constitucional una serie de derechos fundamentales de los menores, que, sumados
a los de carácter general, obligan al intérprete a realizar una ponderación
estricta del caso a tratar; por ejemplo, el derecho a la vida del menor,
entendido en los términos de la Vida Digna; al reconocimiento de una
personalidad jurídica; a no ser discriminado más, aún por razones de sexo u
origen; al libre desarrollo de la personalidad ante el cual solo se oponen los
derechos de los demás y el orden jurídico; e incluso, interpreta la Corte, en
sentencia SU-337 de 1999, que la “identidad sexual” es un derecho fundamental
de los niños, los cuales están en consonancia con los Tratados Internacionales. Y es ese derecho
fundamental el que concede la competencia bioética especial del menor de edad,
que es inferior al lapso de tiempo que la legislación civil da para la capacidad
y la jurisprudencia constitucional, el cual está dado por su capacidad para
identificar y gozar de una identidad de género, acorde a su estructura
cultural.*
* LAMAS, MARTHA. La perspectiva
de género. “La perspectiva de género
implica reconocer que una cosa es la diferencia sexual y otra cosa son las
atribuciones, ideas, representaciones y prescripciones sociales que se
construyen tomando como referencia a esa diferencia sexual. Todas las
sociedades estructuran su vida y construyen su cultura en torno a la diferencia
sexual.”
Presentador
del resumen:
FAJARDO HOYOS, NILSA E., Abogada, Especialista en ciencias
penales y criminológicas, Estudiante de Doctorado en derecho Penal UBA (Arg.),
Defensora Publica de la regional Cauca, Docente medio tiempo Universidad
Cooperativa de Colombia sede Popayán, fajardonilsa@hotmail.com
